הוויכוח נמשך זה שנות דור. מי שגדלו על אסכולת אהרן ברק, ולא מדובר רק על שופטי עליון בדימוס אלא על אלפי סטודנטים ובוגרי משפטים שספגו חינוך משפטי בצלמו, טוענים שבית המשפט העליון רכש את הסמכות לפסול חקיקה של הכנסת, מכוח חוקי היסוד בעלי מעמד נורמטיבי גבוה יותר. לפי הגישה הזאת, חוקי היסוד כמוהם כחוקה – חסרה וחלקית, אמנם, אבל חוקה – וחוקים רגילים שמחוקקת הכנסת אינם יכולים לסתור את הקבוע בחוקה. בית המשפט העליון פסל חקיקה של הכנסת כבר משנות ה-60, אך בחוקי היסוד של 1992 – כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק – כבר נקבעו כללים מפורשים יותר, מתי חוק יוכל לפגוע "באופן מידתי" בזכויות החוקתיות, ועדיין לא להיחשב בלתי-חוקתי. ומי יקבע אם חוק מסוים עומד בכללים? בית המשפט יקבע, יאמרו שוחרי גישת ברק, זה הרי מובן מאליו.
מהעבר השני מצויים אלה הכופרים בסמכותו של העליון לפסול חוקים. לא תאמינו, הפרופ' דניאל פרידמן אינו ביניהם. הוא לא הקיצוני ביותר מבין מי שמחזיקים בתזה ההפוכה לברק. נמצא שם, למשל, השופט בדימוס מישאל חשין. בפסק דין בנק המזרחי מ-1995, זה שקבע חגיגית שלעליון יש סמכות לפסול חוקים בעקבות חקיקתם של חוקי היסוד מ-1992, היה חשין בעמדת מיעוט. הוא טען שהכנסת איבדה, מיסמסה, את סמכותה לכונן חוקה, שניתנה לה מה"אסיפה המכוננת" עם הכרזת המדינה, ולפיכך מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד איננו גבוה יותר מזה של חוקים רגילים.
במובן הזה, חשין נחשב מתנגד חריף עוד יותר לברק, אפילו מאשר פרידמן – אותו פרידמן שחשין עצמו איים עליו ש"יגדע את ידו", אם יעז להתנכל לעליון בכהונתו כשר המשפטים. אפילו נשיא העליון הנוכחי, אשר גרוניס, הנחשב ארכי-שמרן, הצטרף לא פעם ולא פעמיים לפסקי דין שהורו לבטל דבר חקיקה. יחד עם חשין ניצב תמיד הפוליטיקאי התורן, הטוען שבעת חקיקת חוקי היסוד ב-1992, איש מחברי הכנסת לא העלה בדעתו שבמעשה החקיקה הוא מעניק לעליון סמכות לפסול חוקים, שזו לא כוונת המחוקק, ומעולם לא היתה. לפני עשור היה זה ח"כ ראובן ריבלין שנשא את הנאום הזה מעל כל במה, אחר כך תפס את מקומו מיכאל איתן. אבל המחוקקים הללו פינו את הבמה – היום ניצבת עליה ח"כ איילת שקד.
צילום: יואל הרצברג
מקל בלי גזר
ביום ראשון השבוע אישרה ועדת השרים לענייני חקיקה ברוב של שמונה מול שלושה את הצעת החוק שיזמה ח"כ שקד – ועמה קבוצה של חברי כנסת נוספים, הכוללת מחוקקים כמו אורית סטרוק ומירי רגב – המבקשת לאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ על רקע סתירה בינו לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפי הצעתה של שקד, חוק שנפסל יאושרר מחדש ברוב של 61 ח"כים לפחות, ויהיה תקף למשך ארבע שנים.
בינתיים ההצעה לא עלתה להצבעה במליאת הכנסת, מאחר ששרת המשפטים ציפי לבני מיהרה להגיש ערר על החלטת הוועדה, שהיא עצמה יושבת בראשה, למליאת הממשלה. לכאורה, בסמכותו של ראש הממשלה בנימין נתניהו לעכב את הדיון בערר עד אין קץ, וכל עוד לא מתקבלת החלטה, הקואליציה אינה אמורה לתמוך בהצעת החוק, במקרה שזו תעלה בכל זאת להצבעה בכנסת. אבל כל זה תקף רק כל עוד הקואליציה מתפקדת. כשמתחילים לצוץ סימנים ראשונים להתפוררות המשמעת הפרלמנטרית של חברי הקואליציה, זה הרגע שבו פרוצדורות כמו ערר וכמו משמעת קואליציונית מאבדות את תוקפן, והצעות חוק הזויות ומסוכנות עלולות לעבור.
יש משהו מתעתע בהצעה הזאת, מאחר שכמו פסולת חקיקתית אחרת, גם היא עטופה בעטיפת צלופן מרשרשת, תמימה למראה. לעטיפה הזו קוראים "תוקפו של חוק חורג", כותרת הרומזת כביכול על הקבלה בין הסעיף שהח"כים מבקשים להוסיף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לבין סעיף שהוסף בשנת 1994 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
אז, ב-1994, התעורר משבר פוליטי נוכח פסיקת בג"ץ, שהתבססה על חוק יסוד: חופש העיסוק, וקבעה כי לחברות מסחריות מותר לייבא לישראל בשר לא כשר. חוק יסוד: חופש העיסוק, תוקן, והוכנס בו סעיף "התגברות", הקובע כי לצד סמכותה של הכנסת לחוקק חוק רגיל שיפגע בחופש העיסוק במסגרת התנאים הרגילים של "פסקת ההגבלה" (ובעיקר הדרישה שהפגיעה תהיה "מידתית"), תוכל הכנסת לחוקק גם חוק הפוגע בחופש העיסוק באופן לא-מידתי – זהו ה"חוק החורג" מלשון חוק היסוד – כל עוד נאמר בחוק במפורש כי הוא נחקק על אף פגיעתו בחוק היסוד, וכל עוד הוא נחקק ברוב של 61 ח"כים ולא ברוב פרלמנטרי רגיל. בג"ץ אישר את תוקפו של הסעיף הזה, שנוסף לחוק היסוד.
כעת מבקשים חברי הכנסת מהימין להוסיף כביכול סעיף מקביל גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנה כך הם כותבים בדברי ההסבר להצעת החוק: "במסגרת דמוקרטיה חוקתית, בית משפט מוסמך לזהות חריגה של חוקים מעקרונות החוקה ולהכריז על בטלותם… עם זאת, לעתים במצבים שבהם קיימת מחלוקת ערכית בין נבחרי הציבור לבין שופטי בית המשפט בשאלת האיזון הראוי בין ערכי היסוד של המדינה, הדמוקרטיה מחייבת כי זכות המלה האחרונה תישמר לעם ולנבחריו באמצעות חקיקה מחודשת של החוק שנפסל".
זהו דבר טריפה חקיקתי. יש לכך שתי סיבות עיקריות: האחת, היא שיוזמי החקיקה מבקשים להיתלות בסוגיה אקטואלית – שני פסקי הדין של בג"ץ שפסלו פעמיים את התיקון ל"חוק ההסתננות", שאיפשר לכלוא מבקשי מקלט ללא משפט – כדי לבצע שינוי חוקתי דרמטי, שאין בו צורך. הרי, במקום לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולעקר אותו מכל תוכן, אפשר היה פשוט לחוקק בשלישית את "חוק ההסתננות", הפעם תוך יצירת הסדר מאוזן יותר, שיזכה לחותמת כשרות חוקתית.
השנייה היא שבניגוד להצעות חוק מהעבר, לרבות של שרי משפטים כמו פרידמן ויעקב נאמן, הצעת החוק הנוכחית אינה מתיימרת לייצר הסדר חוקתי שלם ומלא בנושא סמכות העליון לפסול חקיקה, וגבולותיה של אותה סמכות. לא, גרסת שקד להצעת החוק לא כוללת שום גזר, אלא רק את המקל המונחת על ראשו של העליון.
גרוניס שותק
שנים רבות מתגלגלים במסדרונות מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים נוסחים שונים ומשונים של הצעת חוק יסוד: החקיקה. זהו חוק היסוד העיקרי החסר כיום להשלמת חוקה סבירה, לצד כמובן מגילת זכויות האדם, שתעניק מעמק חוקתי לחופש הביטוי, לעקרון השוויון ולזכויות חברתיות. ב-2004 ישבה ועדה ציבורית בראשות הפרופ' יעקב נאמן, והוציאה תחת ידיה הצעה לחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שתסדיר מצד אחד את סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים, ומצד שני את האופן שבו הכנסת עשויה להתגבר על פסיקה כזו של העליון.
בכל הנוגע ל"פסקת ההתגברות" על נוסחיה השונים, האלוהים מצוי בפרטים הקטנים – ולא רק בשאלת הרוב הדרוש לחקיקתו מחדש של חוק שנפסל בידי העליון. בנוסח של ועדת נאמן, למשל, היה דרוש רוב מיוחס של 70 ח"כים כדי לחוקק חוק כזה, בתוספת הכרזה מפורשת בלשון החוק כי הוא נחקק על אף האמור בחוק היסוד שאותו הוא סותר. אותה חקיקה פוגענית תהיה זמנית, כמו הוראת-שעה, לחמש שנים לכל היותר, ולאחריה אי אפשר יהיה לשוב ולחוקק אותה. ועוד קבעה ועדת נאמן כי כל "פסקת ההתגברות" הזאת תהיה בגדר חקיקה זמנית, למשך עשר שנים מיום חקיקתו של חוק יסוד: החקיקה, ולאחר מכן תיעלם סמכות ההתגברות של הכנסת לבלי שוב.
בעת כהונתו של פרידמן כשר המשפטים, נעשה ניסיון נוסף לקדם את ההצעה, אלא שפרידמן החליט שלא לקדם אותה כחוק יסוד חדש, אלא כמעין תותבת לחוק יסוד: השפיטה. מי שעוקב אחר הפרטים, המעט מייגעים יש לומר, מגלה כיצד פרידמן מסובב את כל ההוראות כדי להרע עוד ועוד את התנאים המאפשרים ביקורת חוקתית: בנוסח של פרידמן, הכנסת כלל לא צריכה לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ, אלא רק "לקבוע שההוראה שנקבעה כבלתי-חוקתית תמשיך לעמוד בתוקפה חרף פסק הדין של בית המשפט". פרידמן קבע שהכרזה כזו של הכנסת צריכה להתקבל ברוב של 66 ח"כים, ובמקום שהכנסת תיאלץ לשוב ולחוקק את החוק הפוגעני בכל פרק זמן, נקבע כי דווקא העליון מנוע מלדון בחוקתיותה של אותה הכרזה במשך חמש שנים מיום שהתקבלה.
ב-2012, כשנאמן כיהן כשר המשפטים, נשתכחו ממנו העקרונות שגיבש כשישב בראש ועדה ציבורית, והנוסח שפרסם משרד המשפטים בימיו פוגעני בהרבה כלפי העליון. על פי הנוסח המעודכן של נאמן, אפשר יהיה לחוקק חוק מתגבר ברוב של 65 ח"כים בלבד (בכל שלוש הקריאות), והוא יעמוד בתוקפו חמש שנים, אך אפשר יהיה לחוקקו שוב ושוב ללא הגבלה, עד קץ הדורות. נאמן נתן אפילו הקלה נוספת לכנסת, וקבע שבתקופה הראשונה שלאחר קבלת חוק יסוד: החקיקה, היא תוכל להעביר "חוקים מתגברים" ברוב של 61 ח"כים בלבד. מתי תסתיים התקופה הראשונית? נאמן לא קובע, הוא מותיר את ההחלטה בידי הכנסת עצמה.
נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס, תקף אז את הצעת החוק של נאמן במלים חריפות, ככל ששופט יכול להתבטא בחריפות, ואמר כי ההצעה "מעוררת קשיים" ויש לערוך בה תיקונים כדי שלא תהיה "בכייה לדורות". היום, נוכח הצעתה של שקד, הגרועה אף יותר, גרוניס שותק. אולי הוא כבר רואה לנגד עיניו את ינואר 2015, ואת כל טקסי הפרישה והפרידה ממנו, והכבוד והיקר שתחלוק לו המערכת הפוליטית אז.
יובל יועז הוא עורך דין, פרשן משפטי ומרצה למשפטים, בעל הבלוג "ידיעה שיפוטית"