עם מתן פסק הדין התמציתי של הנשיאה חיות, בעניין הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על נתניהו בעודו נאשם העומד לפני משפט בעבירות פליליות חמורות, נשמעו ונכתבו אינספור דברי ביקורת על החלטת הרכב השופטים.
חלק מאותם דברי ביקורת ממשיכים את קו הטיעון (החלש) של חלק מהעותרים שטענו בפני ההרכב המורחב, טענות שהנשיאה אסתר חיות הגדירה כטענות פוליטיות ולא משפטיות. השופט יצחק עמית ציין בשלב מסוים כי אחד העותרים מבקש מבג"ץ שיתן צו שהעולם יהיה טוב יותר, ובכן את זה (גם את זה) בג"ץ אינו יכול לתת מהבחינה העקרונית.
אני מבקש לטעון כאן כי פסק הדין שניתן הוא נכון משפטית, אבל הוא אינו הכרחי משפטית וניתן היה – הגם שבדוחק רב – ליתן החלטה אחרת.
השופט לנדוי ציין פעם כי הציבור הרחב "שופט" את פסקי הדין של בית המשפט לפי התוצאה הסופית בלבד, מבלי להתייחס להנמקות (וכמובן לפי העמדה המוכנה עימה מגיעה כל צד של המפה הפוליטית). אני מציע גם בהתייחס לכך למבקרים של פסק הדין לקרוא אותו היטב, ובמיוחד לדרך ההנמקה התמציתית (שגם היא דבר ראוי לציון) של הנשיאה חיות.
לפני שאתחיל עם פסק הדין עצמו, אני מבקש להסיר מעל הדרך תפיסה נאיבית הקיימת אצל רוב המבקרים של פסק הדין, ביחס לשאלה "איך עובד בית משפט עליון".
השופטים של בית המשפט, בכל הכרעה משפטית בוודאי כזו שהשאלות המשפטיות שעולות בה הן קשות ומורכבות, אינם יכולים – חוקית ומוסדית – לבחור באיזה שביל שירצו ללכת על מנת להגיע לתוצאה הרצויה (שאולי בצדק נראית לנו אינטואיטיבית הצודקת ביותר). הדרך של השופטים מוגבלת בעיקר על ידי הוראות החוק ועל ידי ההלכות המחייבות הקודמות של בית המשפט. אכן גם בתוך השביל המוגדר הזה, ניתן לבחור בניואנסים כאלו או אחרים, אז אפשר לסטות ממנו קצת לצד זה או לצד אחר, בדרך של פרשנות, אבל אין לשופטים (לצערנו או לשמחתנו) כרטיס פתוח ללכת בכל דרך שהיא. מי שמצפה לזה מהם אינו מבין בעצם כיצד עובדת המערכת.
על מי אפשר להטיל ביקורת?
כאמור השאלה הכללית שעמדה להכרעה בבית המשפט היא זו – "האם ניתן להטיל את תפקיד הקמת הממשלה על נאשם בעבירות פליליות חמורות". והנה השביל שדרכו הלך בית המשפט על מנת להגיע לתוצאה הסופית.
בתחילה קובע בית המשפט, תוך שהוא מאשרר שוב את הלכת פנחסי ודרעי, כי העובדה שהוגש כנגד ראש הממשלה כתב אישום מהווה גורם משמעותי שיש לבחון בשאלת הטלת התפקיד. בית המשפט חוזר על ההבחנה מאותה פסיקה כי גם אם אדם עומד בתנאי הכשירות הפורמליים שנקבעו בחוק לגבי תפקיד מסוים, עדיין קיים "שיקול דעת" ביחס לשאלת המינוי שלו, ובמסגרת שיקול דעת זה יש לתת מקום משמעותי לסוגיית אמון הציבור.
במלים אחרות, בית המשפט אומר במפורש כי הגשת כתב אישום חמור כנגד מי שעומד להתמנות או לקבל תפקיד ציבורי – היא שיקול משמעותי ביחס לקבלת התפקיד. קביעה זו, שהיא משמעותית ביחס לשמירה על טוהר המידות, נשכחה בלהט הביקורת על התוצאה הסופית. ואולם זה יהיה מיותר לזלזל בה כשמדובר בפסק דין של הרכב מורחב מאד, וכנגד טענות שנטענו במסגרת הדיון לפיה הלכת דרעי פנחסי בוטלה עם חקיקת חוק יסוד הממשלה לאחר אותם פסק דין.
לאחר שאמר את הדברים הללו, ממשיך בית המשפט ושואל את שאלת המשנה הבאה שהיא אולי העיקרית מבחינתו במקרה הנדון – "על מי (אם בכלל) אני כבית משפט יכול לערוך ביקורת שיפוטית בקשר להחלטה על הטלת תפקיד". גם כאן חשוב להדגיש שוב את היכולת (המוגבלת) של בית המשפט. הנורמה שנקבעה בפרשות פנחסי ודרעי הייתה נורמה של שיקול דעת של הגורם הממנה, ולא נורמה של כשירות שנקבעה בחוק. לכן לא די שבית המשפט יסבור (וכך הוא סובר גם בפסק הדין) שאין זה ראוי שנאשם בפלילים יקבל את המנדט להרכבת ממשלה, אלא הוא שואל את עצמו מי הגורם אשר הפעיל כאן שיקול דעת ביחס להטלת התפקיד אשר את ההחלטה שלו אני יכול לבקר או אפילו לפסול. בית המשפט בוחן בפסק הדין את הגורמים הרלבנטיים האפשריים.
בית המשפט אומר במפורש כי הגשת כתב אישום חמור כנגד מי שעומד להתמנות או לקבל תפקיד ציבורי, היא שיקול משמעותי ביחס לקבלת התפקיד. קביעה זו, שהיא משמעותית ביחס לשמירה על טוהר המידות, נשכחה בלהט הביקורת על התוצאה הסופית
בגלל שאנו נמצאים במצב שהנשיא כבר השיב את המנדט להרכבת ממשלה לכנסת, לאחר שח"כ שעליו הנשיא הטיל את התפקיד לא הצליח להרכיב ממשלה, אזי הגורם היחיד שיכול לפנות לנשיא לבקש את הטלת התפקיד הם חברי הכנסת, ומנוסח החוק – ביחס לשלב הזה – ברור שלנשיא אין שיקול דעת (כמו בשלבים הקודמים של הטלת התפקיד על ידו), אלא הוא מבצע פעולה טכנית של היענות לבקשת רוב חברי הכנסת. לכן בסופו של דבר מגיע בית המשפט למסקנה כי הגורם היחיד שהפעיל שיקול דעת, בשלב הנוכחי, ואשר "קבע" כי נאשם בפלילים יוכל לכהן כראש ממשלה הם חברי כנסת.
כאן הגיע בית המשפט לקצה השביל ואינו יכול להמשיך ללכת בכיוון שהמבקרים של פסק הדין מבקשים שימשיך ללכת בו. אם חברי הכנסת הם הגורם שהפעיל שיקול דעת, שואל את עצמו בית המשפט את השאלה המתבקשת – "האם פעולה זו שלהם ניתנת לביקורת שיפוטית?"
משפט מקובל ונורמות
בית המשפט התערב ומתערב בהחלטות של רשויות מינהליות (משרי הממשלה ועד לפקיד קטן במשרד ממשלתי), עוד מימי קום המדינה, וההתערבות שלו נעשית לפי כללים של המשפט המינהלי (היעדר סמכות, הפליה, חוסר סבירות וכיוצא בזה). באותו אופן זו הלכה מושרשת כי בית המשפט ממעט וכמעט נמנע מלהתערב בהחלטות של הכנסת ושל חברי הכנסת. בית המשפט מתערב בהחלטות של הכנסת כאשר מדובר בהחלטות מעין שיפוטיות (הסרה או אי הסרה של חסינות). בית המשפט מתערב (אם כי יותר בצמצום) בהחלטות שנוגעות לאופן הפעולה של הכנסת וקיום הדיונים בה. כך למשל רק לפני שבועות בודדים בית המשפט הורה בצו ליו"ר הכנסת אדלשטיין לכנס את מליאת הכנסת לשם בחירת יו"ר חדש, התערבות שנכנסת בגדר ההלכות הללו.
ואולם בית המשפט לפי אותה הלכה מושרשת מעולם לא התערב בהחלטה של חברי הכנסת בשאלת הטלת תפקיד על ראש ממשלה. בגלל שזו החלטה של רוב חברי הכנסת שמבטאת בעצם יישום תוצאת הבחירות – הרכבת ממשלה – אזי ברור לפחות שני דברים. ראשית – זו החלטה הפוליטית ביותר שבאפשר והיא נובעת רק משיקולים פוליטיים, ושנית – זו החלטה שחברי הכנסת לא אמורים (ואין כל חוק שמטיל עליהם חובה כזו) לשקול שיקולים של אמון הציבור כאשר הם מקבלים אותה.
לכן השורה התחתונה של פסק הדין היא נכונה, לא בגלל שבית המשפט קובע שיש משהו ראוי בהטלת תפקיד ראש ממשלה על נאשם בפלילים, אלא כי בית המשפט מצא (על בסיס הלכות מושרשות המכתיבות לו את דרכו) כי אין לו יכולת להעביר ביקורת שיפוטית על החלטה זו של חברי הכנסת שהם ורק הם הגורם המחליט.
זו הסיבה שאני חושב שפסק הדין נכון. אבל הנה גם מספר הערות מדוע פסק הדין אינו הכרחי.
בית המשפט קבע שאינו מתערב בהחלטה של חברי הכנסת מהנימוק כפי שראינו של "זהות המחליט". אבל אפשר לבוא ולשאול מדוע בית המשפט נותן קדימות לזהות המחליט ביחס לביקורת על ההחלטה. מדוע שתוכן ההחלטה, שבמקרה זה היא חריגה ביותר (הטלת תפקיד על נאשם בפלילים) לא יהיה גורם מהותי יותר בשאלה האם לבצע עליה ביקורת שיפוטית?
אחד הנימוקים העיקריים של בית המשפט להימנע מביקורת על החלטת חברי הכנסת היא שמדובר בהחלטה שהמאפיין העיקרי שלה הוא פוליטי. אבל את אותה טענה אפשר לטעון גם ביחס למינוי שר, שלפי הלכת דרעי פנחסי לא ניתן למנות אותו אם יש לו כתב אישום. הרי גם מינוי שרים (אולי אף במיוחד) בשיטת המשטר שלנו היא אקט פוליטי מוחלט, שכן עם הקמת ממשלה אף מפלגה אינה מצטרפת לקואליציה אלא אם היא מקבלת לחבריה תפקידי שרים. אז מדוע שם החלטה מאד פוליטית, כפופה לכללי שיקול הדעת וכאן לא?
מדוע בית המשפט נותן קדימות לזהות המחליט ביחס לביקורת על ההחלטה. מדוע שתוכן ההחלטה, שבמקרה זה היא חריגה ביותר (הטלת תפקיד על נאשם בפלילים) לא יהיה גורם מהותי יותר בשאלה האם לבצע ביקורת שיפוטית?
והערה אחרונה. הלכת דרעי פנחסי לא נולדה מאיזו הוראת חוק מסוימת, אלא היא התבססה על מה שבית המשפט שם כינה "משפט מקובל" נוסח ישראל, כלומר מכלול של נורמות שאינן נמצאות עלי כתב. הנורמה שבית המשפטי מצא שם (ובית המשפט כאן אישרר שוב) היא שנאשם בפלילים אינו יכול לכהן במשרה ציבורית כי זה מהווה פגיעה באמון הציבור.
איש ציבור אינו חייב להיות מלאך אבל אינו יכול להיות נאשם בפלילים ביחס לעבירות חמורות. אין אגב כל חידוש בנורמה זו, המשפט העברי עצמו קבע לפני מאות שנים או אף יותר, שיש להחיל על אנשי ציבור את אמות המידה הנדרשות מדיינים ושופטים מבחינת טוהר המידות, מכיוון שהם עוסקים בעניינים של הציבור בכללותו – כך פסק הרמ"א בהגהותיו לשולחן ערוך – "טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים – הרי הן כדיינים…" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לז סעיף כב'). אם כך נשאלת השאלה מדוע לא שאל את עצמו בית המשפט האם יש נורמה ב"משפט המקובל" נוסח ישראל המונעת הטלת תפקיד ראש ממשלה על נאשם בפלילים, ואם ישנה מדוע לא מצא בית המשפט בה את מקור הסמכות לפסול את הטלת התפקיד?
חלק משאלות אלו לא נידונו כלל בפסק הדין, ואיני יודע מה התשובה שהייתה ניתנת להם אילו נידונו, אבל הן לפחות מצביעות כי למרות שפסק הדין היה נכון מבחינה משפטית הוא לא היה כאמור הכרחי.