המילים "רשות מכוננת", "מגילת העצמאות", "חוקי יסוד" ו"פשרת הררי" מתגלגלים ברחוב לכל כיוון, עד שרגלי עוברים ושבים נכשלים בהם. גם לאולפני הטלוויזיה נכנסות האבנים ומתיישבות בניחותא בין גנרל לשעבר, שופטת לשעבר, כתב ספורט לשעבר, עו"ד יפה בלורית וצח לשון ופרקליט המדינה לעתיד. האבנים מתגלגלות ומילה לא נשמעת, אז יש מקום וזמן לעשות סדר במשפט הדמוקרטיה הכושלת אל מול עינינו.
בראשית הייתה מגילת העצמאות, שנולדה בין חושך לאור, כרוח המרחפת על פני המים. ההצהרה לא הוכרה כחוק מחייב, כי לא עברה הליכי חקיקה, אך הוכרה כמבטאת את רוח העם שהתקבץ במדינת ישראל.
המגילה הצהירה כי "ביום סיום המנדט, אור ליום שבת 15 למאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה, בהתאם לחוקה שתיקבע על ידי האספה המכוננת הנבחרת, ולא יאוחר מיום 1 לאוקטובר 1948, תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא ישראל".
בהמשך מצהירה מועצת העם כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, ותקיים שוויון זכויות לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין, ותבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות.
הכנסת הראשונה, שנבחרה בבחירות דמוקרטיות, הוגדרה כאסיפה מכוננת נבחרת, אך לא הצליחה למלא את המשימה שהוטלה עליה ולא קבעה חוקה, לא עד ה-1 לאוקטובר 1948 ולא עד עצם היום הזה. במקום חוקה אימצה הכנסת ביום 13 ליוני 1950 את "החלטת הררי" – או מדוייק יותר "פשרת הררי" – שיזם ח"כ יזהר הררי מן המפלגה הפרוגרסיבית.
כטיבה של פשרה המבקשת לרצות את הכל, היא מעשה כלאיים מנוע שתי פעימות של חוקה שהורכבה על שלדת סוסיתא. במסגרת פשרה זו הפציע לאוויר העולם לראשונה המונח "חוק יסוד", או כשמו לפני שעוברת לעברית תקינה – "חוק יסודי":
"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".
החלטת הררי מעניקה את התואר "חוקה" רק לקובץ החוקים שהיו לבשר אחד, אחרי שהכנסת תסיים לחוקק את כל חוקי היסוד הנדרשים לחוקה לישראל. עד אז כל חוק "יהווה חוק יסודי בפני עצמו". החלטת הררי אינה מפרטת מה מעמדו של חוק יסודי בפני עצמו: האם הוא עליון על חוקים רגילים המשתחווים לו, האם הוא שונה בתהליך החקיקה, מה הנושאים שהוא אמור להסדיר.
פשרת הררי שותקת בכל העניינים הללו ולמרבה התדהמה, במשך 73 שנים נמשכת השתיקה והולכת ואין זכר לחוק יסוד בכל הוראה המסדירה הליכי חקיקה, בין בחוק יסוד הכנסת ובין בתקנון הכנסת.
בדרך לסופר חוק
החלטת הררי נמנעת מלהשתמש במושג "אסיפה מכוננת" המופיע במגילת העצמאות, והיא אינה מעניקה תואר כזה לכנסת, גם כאשר היא מחוקקת חוק יסוד.
התואר רשות מכוננת הוענק לכנסת בעת שהיא מחוקקת חוק יסוד, כעין מצנפת קסמים שהחובש אותה הופך חוק רגיל לסופר-חוק, על ידי השופט אהרן ברק והשופטים האחרים שהצטרפו אליו בפסק דין "בנק המזרחי".
"חוקה" היא קובץ חוקים השונה באופן מהותי מחוקים רגילים, מקורם אינו בשליט האוחז בהגה השלטון אלא בעם. הם נועדו להגן עלינו מפני הכוח הבלתי מרוסן של השליט. המקור ההיסטורי להוראות מסוג "חוקה", הוא המגנה כרטה ליברטטום (הכתב הגדול של החירויות), כתב זכויות הכולל 65 סעיפים שהעניק בעל כורחו, תחת איום, ג'ון מלך אנגליה לברוניו בשנת 1215.
המגנה כרטה מגבילה את סמכויות הכתר ומגדירה לראשונה את זכויות הפרט, הראויים להגנה מיוחד מפני עריצות המלך. סעיף 39 של המגנה כרטה מפרט את הליכי המשפט וזכויות היחיד, לפיו "לא ייעצר אדם חופשי, לא ייכלא, לא ינושל מנכסיו, לא יוצא אל מחוץ לחוק, לא יוגלה, לא יומת בכל דרך שהיא, וכן לא נרדוף אותו או נשלח לרדפו, אלא בהתאם להחלטה חוקית של בני מעמדו או על פי חוק המדינה…"
הפקדת ההגנה על חוקי יסוד בידי השליט – גם זה שנבחר בבחירות דמוקרטיות והקים קואליציה על פי כלליו ודקדוקיו של החוק – אינה מחסנת את המדינה מפני שינויים משטריים שרירותיים עד למעבר מדמוקרטיה לרודנות בחסות החוק.
בישראל נוצרה שיטה אבסורדית שבה הכנסת אימצה לעצמה בחסדי השופט ברק את התואר "רשות מכוננת", הזהה לרשות המחוקקת, הנשלטת על ידי הרשות המבצעת.
בישראל נוצרה שיטה אבסורדית שבה הכנסת אימצה לעצמה בחסדי השופט ברק את התואר "רשות מכוננת", הזהה לרשות המחוקקת, הנשלטת על ידי הרשות המבצעת
על פי השיטה הפוליטית הנהוגה בישראל, אין ולא היה לאף מפלגה רוב מוחלט המאפשר לה להקים ממשלה והיא זקוקה לשותפות לקואליציה.
זאב בכסות רועה
עו"ד אילן בומבך, שייצג את הממשלה בדיון בבג"ץ, טען כי מגילת העצמאות היא מסמך אקראי של 37 אנשים, שלא נבחרו, המתיימר לכבול את ידיהן של כנסות עתידיות. אבל בלי מגילת העצמאות אין הכנסת "רשות מכוננת" ובלי פסק דין המזרחי אין חוקי יסוד, והמצנפות שתפר אהרן ברק, שעליהן נרקם בחוט זהב "רשות מכוננת", חוזרות למתפרת "ברק ובנותיו".
רוטמן, יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט, שייצג את עצמו בעתירה לבג"ץ, טען כי בית המשפט העליון נטל ללא רשות וסמכות, שמעולם לא ניתנו לו, לבטל חוקים וחוקי יסוד ולבטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה, הנדון עתה בבג"ץ. רוטמן חזר וטען שהכנסת כרשות מכוננת עליונה על בג"ץ, ועל כן חוקי היסוד אינם ניתנים לביטול על ידי בג"ץ.
בספרו "מפלגת בג"ץ" חשף עו"ד רוטמן את האיש שעומד בראש הכנופיה המסוכנת שנועדה לבטל את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ולהפוך אותה למדינת שלטון החוק או משהו מתועב דומה. חברי הכנופייה האחרים הם שופטים שאהרן ברק הביא לבית המשפט העליון כזמיר, חשין, אנגלרד. וגם אמנון רובינשטיין בתפקידו כשר החינוך היה שותף לקשר ותרומתו בשינוי תוכנית הלימודים לנושאים מבית מדרשו של הכהן הגדול אהרן ברק בנושאי זכויות אדם וזכויות המיעוט וכדומה להם, והכל כתוב בספר "מפלגת בג"ץ" אלוהים יצילנו.
בלי בג"ץ בנק המזרחי, בלי מגילת העצמאות, בלי ברק וחבריו לכנופיית שלטון החוק, לא הייתה לכנסת סמכות לחוקק חוקי יסוד הטוענים לעליונות נורמטיבית.
בלי בג"ץ בנק המזרחי, בלי מגילת העצמאות, בלי ברק וחבריו לכנופיית שלטון החוק, לא הייתה לכנסת סמכות לחוקק חוקי יסוד הטוענים לעליונות נורמטיבית
התיאבון שפיתח בית המשפט העליון לחוקי יסוד, לחוקה, להכרעות נורמטיביות הרות גורל הדביק את הכנסת עד אשר קם הגולם על יוצרו, קם הגזר על הגנן והכה אותו על ראשו באלת ביטול עילת הסבירות ולא הבחין כי בכך הוא משמיד את הבסיס לקיומה המפוקפק כרשות מכוננת.
הטענה כי חוקי היסוד הדמיוניים של "הרשות המכוננת" חסינים בפני ביקורת בג"ץ, דומה לטענת הזאב הזוכה במכרז במשרת רועה הכבשים של המחוז, שרק לו הסמכות לטרוף כבש אחרי כבש, זכות יסוד אחרי זכות יסוד.
הטענה כי חוקי היסוד הדמיוניים של "הרשות המכוננת" חסינים בפני ביקורת בג"ץ, דומה לטענת הזאב הזוכה במשרת רועה הכבשים, שרק לו הסמכות לטרוף כבש אחרי כבש
רק מול חוקה צולעת של קובץ "חוקי היסוד", וחולשה מתמשכת של בג"ץ, אפשר היה להעלות על הדעת כי יבוא השליט ויהפוך את החוקה על ראשה ויטען כי חקיקת חוקי יסוד היא בסמכותה הבלעדית של הרשות המכוננת העליונה על בית המשפט העליון.
רודנות בחסות החוק
סמכות הביקורת של בג"ץ על סמכויות השלטון קבועה בחוק יסוד: השפיטה, והייתה קבועה קודם לכן בחוק רגיל, חוק בתי המשפט ועוד קודם בפקודה מנדטורית. זהו נתון חיוני למשטר דמוקרטי. הסמכות מגינה על הפרט מפני שרירות השלטון וטומנת בחובה רכיב מרסן על הרשות המבצעת.
בין יתר האמצעים המרסנים, הפעיל בג"ץ את עילת הסבירות. היו שופטים שקירבו אותה לליבם, וכאשר הייתה ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצונית, הסתפק בה בית המשפט כעילה יחידה ועצמאית. יש שראו בה נצר לעילת הסמכות וטענו כי הרשויות הוסמכו לפעול באופן סביר ואי סבירות קיצונית כמוה כחריגה מסמכות. אך איש לא העלה בדעתו לטעון כי חוק היסוד לא הסמיך את שופטי בג"ץ לפסול מינוי, אך ורק משום שלא היה סביר.
כיום מדובר בביטול עילת הסבירות ומחר ביטול סמכותו של בג"ץ לבטל חוקים הסובלים מחוסר מידתיות. ולמעשה טוענת המדינה מפי שמחה רוטמן ואילן בומבך כי "הרשות המכוננת" עליונה על פני בג"ץ, ואין לבג"ץ סמכות לבטל חוקי יסוד, גם אם תחליט הממשלה והכנסת מכח ההסכמים הקואליציוניים לבטל לחלוטין את סמכות הביקורת של בג"ץ על הרשות המבצעת.
זו אינה תופעה ייחודית לישראל וגם שם ניתן לה – "רודנות בחסות החוק", המתאר שליטים שנבחרו בבחירות דמוקרטיות ופעלו במסגרת שיטה משפטית לגיטימית להנציח את מעמדם ולהחליש מוסדות כבית משפט, העלולים להפריע להם בהגשמת מטרתם.
יש קווי דמיון מובהקים בין מדינות כפולין, הונגריה וטורקיה, שבכולם נבחר השליט מורביצקי, אורבן או ארדואן בבחירות דמוקרטית, אך לאחר שנבחר החל מפרק בשיטתיות את השיטה, ובעיקר מפנה מדרכו כל חוק שעלול למנוע ממנו להפסיד שלטונו.
כמה נדוש, אך גם צפוי לגלות כי היעד הראשון לרודן בחסות החוק הוא בית המשפט מגן החוקה. החלשתו של בית המשפט נעשית על ידי הרודנים בחסות החוק בדרך יצירתית ומגוונת: הוספת שופטים שימהלו את השופטים הליברליים, הורדת גיל הפרישה של שופטים שיגרום לשופטים ליברליים לפרוש, השתלטות על הוועדה לבחירת שופטים, קיצוץ בשכרם של שופטים וכיוצ"ב.
אלה אותן שיטות, אותם יעדים שבהם פועל שלטון נתניהו, אלא שכאן הכל הרבה יותר קל. אין חוקה הקובעת מדרגים נורמטיביים ואין בית משפט חוקתי המוסמך לבטל חוקים הנוגדים הוראות חוקתיות. אומנם בפסק דין מזרחי נמסר התפקיד לשמש בית משפט חוקתי לבג"ץ, אך בג"ץ לא הצליח לשאת במעמסת התפקיד שהוטל עליו.
ניסיון העבר מלמד כי בג"ץ סלחני מאוד לגבי תעלולי השלטון. בפסק דין המזרחי חלקו רוב השופטים כבוד מיותר לכנסת כרשות מכוננת. הסמכות לבטל חוקים הנוגדים חוקי יסוד הופעלה באופן נדיר ביותר, ממש כסופת גשמים באמצע הקיץ. בג"ץ הכשיר ברוב מוחלט של 11 שופטים את הנאשם נתניהו להרכיב ממשלה וסבל והבליג על ההתעללויות בחוק יסוד: הממשלה, שנועדו למטרה אחת – למתוח את תקופת שלטונו של כחול השיער, שמזמן איבד את כשירותו להנהיג את המדינה.
חולשתו של בג"ץ להגן כראוי על עיקרי השלטון הדמוקרטי, באה לידי ביטוי בנכונותו לאשר 10 תיקונים לחוק יסוד: הממשלה ו-49 תיקונים לחוק יסוד: הכנסת, רובם תיקונים שנועדו לרצות שותפים לקואליציה, נציגים מובהקים של השקפת עולם גזענית, אנטי דמוקרטית, הגוזלת את הקופה הציבורית לטובתו של מגזר שאינו תורם לכלכלת המדינה או נושא בנטל האחריות לביטחונה.
פסק הדין בנק המזרחי תפר לחברי הכנסת את מצנפות הרשות המכוננת, אך במקביל הטיל על בג"ץ את תפקיד מגן זכויות היסוד של תושבי המדינה. השלטון השולט ברשות המבצעת וברשות המחוקקת קפץ על התואר "רשות מכוננת", וניפח אותו לממדי ענק. לעומתו, בג"ץ נכשל בשנים האחרונות בתפקידו כמגן החוקה.
אי אפשר להשתחרר מן המחשבה שלו היה בג"ץ, מכוח עילת הסבירות, מונע מנאשם בשחיתות ציבורית להרכיב ממשלה ולעמוד בראשה, כפי שקבע לגבי הנאשמים פנחסי ודרעי – לא היינו נמצאים במשבר החוקתי החמור ביותר מאז קמה המדינה, ובעקבותיו משבר כלכלי ובטחוני, המובילים למשטר של רודנות בחסות החוק, לדמוקרטיה על כרעי תרנגולת.
לו היה בג"ץ, מכוח עילת הסבירות, מונע מנאשם בשחיתות ציבורית להרכיב ממשלה, לא היינו נמצאים במשבר החוקתי החמור מאז קמה המדינה
ומה יהיו תוצאות העתירה על צמצום עילת הסבירות? בלי קשר לתוצאה, אין לבטוח בבג"ץ שימנע הפיכת המשטר הדמוקרטי לתיאוקרטיה גזענית. שופטים עושים כל שביכולתם למנוע עימות ישיר עם הרשות המבצעת או המחוקקת. שופטים זוכרים שאין להם ארנק או חרב, ומי ששומר על הדמוקרטיה הוא העם הזורם להפגנות ענק בכל רחבי הארץ וניחן במודעות דמוקרטית איתנה.